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法律原则能否直接作为裁判依据以及如何作为裁判依据在学理上存在一定的争议，但在司法实践法律原则的运用并不少见。据统计，自1985年至2010年期间，最高人民法公报刊载各类案件805件，其适用法律原则的有112件，占公报全部案件的14左右。公报案例多为疑难案件，因此法律原则的适用比率相对偏高。相比之下，非疑难案件法律原则的适用比率可能并不高，但考虑全各级法审理的案件总量之庞大，实践必然存在大量适用法律原则的案件，法律原则在司法实践尤其是疑难案件的审理发挥着重要作用。但法律原则本身的抽象性模糊性又给裁判者和当事人在具体案件运用法律原则带了诸多困难和疑惑。本文在参考部分学术观点实典型案例的基础上，对法律原则的界定适用情形以及如何作为裁判规范等问题进行梳理。 一概述 一法律原则的概念 法律原则是指可以作为法律规则的基础或本源的综合性稳定性的原理和准则。原则的特点是，它不预先设定任何确定的具体的事实状态，没有规定具体的权利和义，更没有规定确定的法律后果。但是，它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。 一般而言，总是先有某些学者提出对法律原则的观点理论或学说，这些观点理论或学说在历史上被普遍接受而变成法律原理，进而成为法律惯例，在实行成文法的家，将这些普遍接受的原理惯例规定为法律条文，形成成文的法律原则，最后人们又将这些原则再运用于法律的实践过程，这个过程是往返互动的复杂的。 二法律原则的分类 根据不同的标准，法律原则有多种分类方法，本文仅列举其几种。 1政策性原则和公理性原则 根据法律原则所生的基础，法律原则分为政策性原则和公理性原则。政策性法律原则是家和其他政治同体为了达到某一目的或目标或实现某一时期某一方面的任而制定的方略，通常是关于社会的经济政治文化防的发展目标战略措施或社会动员等问题的。公理性原则是从社会关系生并得到广泛认同的被奉为公理的法律原则。 严格说，政策性原则并非真正的法律原则，真正的法律原则仅是公理性原则。不过在我，由于政策性原则经常出现在法律条文，因此学者往往也将其视为法律原则。但在适用时，我们有必要将政策和真正的法律原则区分开。原则的论据意在确立个人权利；政策的论据意在确立集体目标。原则是描述权利的陈述；政策是描述目标的陈述。比如，等原则描述的是个人权利，是公理性原则，是严格意义上的法律原则，计划生育原则描述的是集体目标，是政策性原则，并非严格意义上的法律原则。 2基本原则和具体原则 根据法律原则的覆盖面，法律原则分为基本原则和具体原则。基本原则是指体现法的根本价值的法律原则，它是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系的神经枢，具体原则是基本原则的具体化，构成某一法律领域的法律规则的基础或出发点。 3非实定原则和实定原则 根据法律原则的存在形态，法律原则分为非实定原则和实定原则。非实定原则，是指不通过现行的实在法明文规定的法律原则，由于其处在自我存在的状态，也可以成为自存的法律原则。与此相对应，那些通过现行法律明文规定下的法律原则就被称为实定的法律原则。实定原则是非实定原则的法律化，是上升为法律规定的法律原则法定原则。 三法律原则与法律规则的区别 法律原则与法律规则同为法律的要素，两者有性，在规则与原则间存在一个不明晰的边缘地带，甚至有些法的要素属于规则还是原则是难以定位的。但两者的区别也是显而易见的。 法律原则与法律规则的区别主要体现在如下几个方面第一，在内容上，法律规则以明确的命令或禁止加以系统的表述，以行为模式和法律后果为内容，法律原则通常是以应当陈述，其内容并不针对特定的行为，具有宏观性和抽象性，仅为人们的行为提供一个大方向的指引。第二，在覆盖范围上，法律规则的具体性和精确性决定了其覆盖范围较窄，而法律原则的抽象性和模糊性决定了其覆盖范围则较为宽泛。第三，在适用方式上，法律规则适用的方式是涵摄，法律原则无法直接以涵摄方式适用，需要具体化为个案规范。第四，在相互冲突时的选择方法上，冲突的规则的适用常常要么无效，要么有效，确定相互冲突的原则的适用时，则常常要对冲突的原则所承载的不同价值做出权衡，对相互冲突的原则必须进行衡量或衡，以确定某些原则比其他原则具有更大的分量。第五，在价值上，法律规则为人们的行为提供准确可预期的指引，法律原则是法律规则的基础和本源，可以弥补法律规则的缺失，纠正法律规则的极端不合理。第六，在稳定性上，法律原则相比法律规则稳定性更强。 二法律原则的适用情形 法律原则在裁判过程的主要功能，是弥补外部体系意义上的法律漏洞，同时约束裁判者的裁量权限。因此原则的适用前提是由规则构成的形式化外部体系存在明显的或隐藏的漏洞。明显的漏洞指规则缺位情形，隐藏的漏洞主要包括规则悖反规则冲突和规则模糊三种情形。 一规则缺位 规则缺位，即规则空白，指针对特定案件事实，不存在可供适用的法律规则。通常情况下，法律适用的基本要求是有规则依规则。法律发现的主要任是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补规则漏洞的手段发生作用，即穷尽法律规则，方得适用法律原则。需要注意的是，这里的无规则可以适用，既包括无规则可以直接适用，也包括无规则可以类推适用。在有规则可以直接适用或者类推适用的情况下，不能直接适用法律原则，这也就是所谓的禁止向一般条款逃逸的裁判准则。 在上海高参考性案例第76号上海市静安区人民法2018沪0106民初3616号刘某诉上海市静安区某区业主委员会等业主撤销权纠纷案，刘某购买特斯拉汽车后向业主大会和业委会申请在其拥有所有权的地下车库19号车位安装充电桩，业主大会进行表决后不同意刘某安装充电桩的申请，刘某向法起诉请求撤销业主大会的此项决议。法依据民法总则第9条规定的绿色原则，认为应当将充电桩视为充电汽车实现使用目的所不可或缺的设施，再加上充电桩并非可移动设备，需要固定安装使用，因此认定原告有权在19号车位上安装与其汽车相配套的充电桩。在山省菏市级人民法2015菏商终字第277号豪迈尔北京能源科技开发有限公司与石油昆仑天然气利用有限公司等股资格确认纠纷案，法适用权利义相一致原则公原则资本充实原则解除了长期未出资的控股股资格。在沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案，法借鉴美深石案所确立的衡居次原则否定了出资不实股与外部债权人同等顺位受偿的主张。以上均是法律规则缺位情形下适用法律原则的典型案例。 二规则悖反 规则悖反，指的是针对个案，有明确的规则，但适用该规则将导致个案极端不公正的结果，需要诉诸于法律原则，以针对规则设置一项限制性的例外。规则悖反的认定，必须结合个案。判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大。反之，从个案正义和最佳结果考虑，则操作相对容易。如果裁判者能够论证原则比规则存在更强的适用理由，那么他就可以逆推既有的规则不合理想或相对悖反。 在四川省泸州市级人民法2001泸民终字第621号张某某与蒋某某遗赠纠纷案，遗赠人黄某某临终前立下遗嘱，将其财赠与张某某，张某某与黄某某系非法同居关系，被告蒋某某系黄某某之妻，张某某依据遗嘱要求蒋某某交付遗赠财遭到拒绝，故起诉至法。该案一审和二审法均依据民法通则第7条民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公利益之规定，认为遗赠行为内容和目的违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公秩序，属无效民事行为。该案即是被称为公序良俗第一案的泸州遗赠案。学者对该案的讨论角度很多，笔者认为，从法律原则适用的角度看，该案实际是运用公序良俗的法律原则，针对继承法关于遗赠的法律规则设置了一个限制性的例外，是规则悖反情况下适用法律原则的典型案例。继承法第16条规定公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财公民可以立遗嘱将个人财赠给家集体或者法定继承人以外的人。该条规定的遗赠对象包括家集体和法定继承人以外的人，并无其他限制。根据这一法律规则，作为第三者的张某某也可以成为遗赠对象。但是法认为适用该规则会导致个案的极端不公正结果，即蒋某某作为配偶的合法财继承权被剥夺，张某某基于其与黄某某的非法同居关系而谋取了不正当利益，因此依据公序良俗的法律原则，认定遗赠行为无效。但是遗憾的是，判决书对于放弃适用法律规则转而适用法律原则的原因和理由的论证极不充分，这也导致本案引发了巨大的争议。 相比规则缺位情形，规则悖反情形运用法律原则裁判的案例较为少见，该种情形下裁判文书对于为何放弃现有规则适用法律原则必须要进行充分的论证说理，否则会使裁判的可接受性大大降低，也容易导致自由裁量权的滥用，甚至是裁判结果的偏差。 三规则冲突 规则冲突指的是存在两条以上的规则，针对同一事实做了不同的规定，并且规则相互之间不存在适用上的位阶顺序。鉴于规则都存在支持它的一条或几条法律原则，因此裁判者可以藉由权衡规则背后的法律原则之分量，确定冲突规则间的优先性。这里需要注意的是，在遇到规则冲突情况，首先应考虑的是规则之间是否存在适用上的位阶顺序，比如上位法与下位法特别法与一般法新法与旧法等。没有适用上的位阶顺序，才能借助法律原则的衡量确定优先性。 四规则模糊 规则模糊指的是在个案事实下，规则的含义不清晰不明确，需要进行法律解释，此时可以藉由法律原则对规则进行解释。这种情形下法律原则并不是作为裁判依据，不直接作为大前提用于法律推理论证或事实的规范涵摄，它只是解释法律规则的资料或素材。藉由法律原则对规则进行解释，有助于探究立法意旨，实现立法目的，维护法律体系之一贯性，因此，笔者认为从法律解释方法角度，应属于目的解释体系解释范畴。 这种情况在司法实践较为常见。在河南省洛阳市级人民法2013洛民终字第828号刘某诉袁某人保财险洛阳分公司机动车交通事故责任纠纷案，保险公司认为原告属于事故车辆的车上人员，不属于交强险应予赔偿的受害人。该案的争议焦点在于，原告在交通事故被甩出车外受伤，其身份是本车人员还是第三者。根据机动车交通事故责任强制保险条例第21条的规定，交强险保障的第三者为本车人员被保险人以外的受害人，对于何为本车人员，法律并未明确界定。法认为原告虽然没有和事故车辆发生碰撞，但原告被甩出车外过程所处的位置已经离开车厢的主体部位，原告发生交通事故的瞬间，其已从事故车辆的车上人员转化为本车人员以外的第三者。法认为将原告认定为第三者符合公原则对于本车人员，法律没有明确界定，原告和肇事司机与保险公司相比居于弱势地位，两方就第三者的界定发生争议，鉴于法律规则不明确而司机与保险公司赔偿能力的巨大差别，可补充适用法律原则，对第三者作有利于弱势一方的解释。假设本案原告被甩出车外撞上了他人，使二者均受伤，则该他人将毫无争议地被认定为第三者，获得交强险赔付。如原告不能获得交强险的赔付，便会出现这样的结果两个人均在车外受伤，仅仅因为事故发生前受害者居于车上或车下的位置不同而得到不同的待遇和保障，这样显然有失公。 五四种适用情形间的区别 尽管上述四种情形法律原则均得以运用，但发挥的作用存在本质差别。在规则冲突和规则模糊的情况下，法律原则仅是作为法律解释和推理的依据，法律原则可以保障作出的法律解释合乎法律本意，保障推理结果与法律目的的一致性。此时，法律原则仅是作为说理的论据加以运用，并非直接作为裁判规范，因此运用起相对简单。而在规则缺位情形下，法律原则是作为裁判规范的大前提适用；在规则悖反情形下，是运用法律原则为既有规则设置限制性例外，实际上也是作为裁判规范的大前提适用。但抽象的法律原则与案件事实之间存在巨大的鸿沟，其并不规定行为模式和法律后果，很难直接适用于个案作为案件事实的涵摄规范。因此法律原则如何作为裁判规范是适用法律原则必须要解决的问题。 三法律原则如何作为裁判规范 法律原则必须要具体化才能在个案作为裁判规范予以适用。这个具体化过程可以分为不同的阶段首先，要确定哪些法律原则是个案应予适用的规范；其次，寻找这些有待适用之法律原则的下位原则；再次，依据法律原则，提出更强理由宣告法律规则无效，同时构建新的法律规则或提出原法律规则的例外规则；最后法官考量受裁判个案的具体情况，对建构的新法律规则或例外规则再作进一步的解释，形成个案规范，这才是真正的裁判规范。最理想的具体化过程，是从最上位的法律原则一步一步顺利地推导出个案的裁判规范，但这种理想通常难以实现，具体化的每一步骤在逻辑上都是跨度很大的，推导和论证的负担很重，也很复杂。21实现具体化的常见方法包括类型化价值补充利益衡量。 一类型化方法 类型化方法是实现法律原则具体化的重要方法。 所谓类型化，即从现有的判例出发，使同类相聚，一类判例针对一类现实的问题，具体地分析此类型的要件法律效果及判断基准，从而为法官提供具操作性的帮助。通俗说，法律原则类型化是学者以现有的适用法律原则案例为基础，对个案进行分析甄别评价，进行比较归类，在类似案例提取典型特征，形成法律原则适用情形的类型谱系并不断完善循环的过程。 从理论上说，类型化能够指导法官类似问题类似处理，妥当行使自由裁量权，避免对法律原则的误用和对自由裁量权的滥用。但类型化方法在实际运用存在诸多问题。第一，类型化并非一种逻辑上的推演与构建，而是从本司法实践具体发生过的判例出发的一种实证研究与判例研究，因此，类型化依赖充足的公开的成熟的案例，而目前我的案例体系存在裁判文书论证说理不充分，案例公开制度不成熟等问题，导致法律原则类型化工作存在较大的障碍。因此，有些学者在类型化过程，会一定程度上借助其他立法例的案例进行研究，但基于其他立法例下的案例所形成的成果要适用于我的司法实践又会存在本土化问题。第二，如前所述，类型化是学者基于现有判例所做的研究整理工作，因此，即使在同一，基于相同的案例群，不同的学者从不同的角度和侧重点出发，仍然会得出不同的类型化结论，这些结论可能相互补充相互交叉，也可能相互矛盾，更值得关注的是，在类型化成果内部，不同法律原则不同类型之间也会出现矛盾和冲突。如何解决这些冲突，也是法官面临的难题。第三，类型化方法本身具有滞后性。由于类型化成果是基于过往的案例，随着社会的发展，必然会出现原有类型没有包含的新类型，这种滞后性也决定了其无法解决全部个案法律原则的具体化问题。 尽管司法现实决定了现有类型化成果在很多个案不能拿即用，但不可否认的是，这些成果对裁判者及当事人仍具有重要的参考价值。同时，随着案例的不断积累，类型化研究也在不断地完善和修正，在个案，裁判者和当事人应当充分寻找和参考现有学者的类型化研究成果，尤其是最新的得到普遍认可的类型化成果。即便这些类型化成果并未涵盖现有的个案，但更多的参考对比可能会有助于裁判者排除一些结论，得到更进一步的结论，或者至少提供一定程度的思维指引。 二价值补充方法 有学者认为，法律原则的一般条款构成法律漏洞。原因在于，对于一般条款而言，固然有法律上的指令，但这种指令仅仅是针对法律补充的授权。一般条款存在的必要，在于立法者在规范设计上有力不从心之处，他们并不完全知道，哪些是应予规范的，应予规范者又该如何才能规范清楚，于是才有了极具开放性的一般条款。一般条款意味着立法者认识到了自己的局限和由此导致的不完满，这种不完满与立法者清楚地规范一切待规范事实的计划有违，因此一般条款构成法律漏洞。这种漏洞与法无明文的漏洞的区别在于，立法者已明文地授权法官在个案对其进行补充，补充的具体方法是由法官依价值判断将一般条款具体化，这种操作，称为价值补充。该过程与基于法律伦理原则所作之法律补充的活动相当。 将价值补充方法和类型化方法进行对比，有助于我们更好地理解价值补充方法的意义。为防止人治的弊端，我们建立了成文法体系；为了克服法律的局限性，我们在法治框架内吸收了人的因素，引入了基本原则；为了防止权力滥用，我们在基本框架内再试图设立一些确定规则，避免矫枉过正，这就是类型化。类型化方法维系着法定主义与确定性的一端，价值补充方法维系着自由裁量与灵活性的一端。类型化方法依然采用的是要件法律效果的模式，固然对法官操作有较明确的指导与较大的帮助，但也在很大程度上束缚了法官的思想。价值补充方法就不能再采取这种模式，不能再对法官有过多束缚，否则自由裁量权就成了空谈，对个案的灵活把握也无从谈起。所以价值补充方法只是对法官在适用一般条款时，在无类型化参照的前提下，如何进行思维提供一定的方法指导，并不会直接提供给法官任何具体的判决结果。 三利益衡量方法 利益衡量是指在疑难案件，当法律所确认的利益之间发生冲突时，法官结合立法者的意图，对双方冲突的利益依据社会环境经济状况价值理念进行权衡和取舍，通过实质判断确定需要优先保护的利益，然后再选择法律规范去论证实质判断也具有合法性的思维活动。 在法律原则适用过程，利益衡量方法可以用于解决法律原则之间的冲突。各个法律原则所反映的利益和价值不完全相同，例如有的原则强调安全和秩序，有的原则体现自由和个人自治，有的原则突出社会利益，有的原则保护个人价值，不一而足。所以，在适用的过程法律原则的冲突不可避免。法律原则与法律规则的冲突，实际上也是与支撑法律规则背后的法律原则的冲突，因此归结到底也是法律原则之间的冲突。个案的利益衡量方法为解决法律原则之间的冲突提供了一种方案。规则的适用是排他性的适用，规则之间发生冲突时必择其一，它们要么有效要么无效。原则的适用只能以或多或少的程度被实现。正像阿列克西所指出的原则作为规范要求应于事实及法律可能的范围内尽可能实现之。因此，在诸原则相互矛盾的情况下，每一原则应向其他原则让步，直到两者都可以得到最佳的实现，此被称为最佳化命令。依个案所涉当下之具体情况衡量每个法律原则的分量轻重，就可以避免位序不明或虽大致可以确定其位序相同但尚不足以区分其效力先后的法律原则经人为独断其价值秩序而可能形成的价值专制。 关于衡量的具体标准，目前较常见的标准是按照利益的层次结构利益的位序以及比例原则。利益的层次结构指的是当事人的具体利益群体利益制度利益和社会公利益的层次结构，例如，如果当事人的个人利益特殊群体利益与重大的社会公利益发生直接冲突，一般认定公利益优先。利益的位序是在相互冲突的利益处于同一层次时考量哪一种利益应当优先考虑。例如，相较于财性利益，人的生命健康利益或人性尊严有较高位阶。比例原则相对复杂。阿列克西认为，鉴于原则是最佳化命令，相互冲突的原则都应当在法律与事实的可能范围之内以尽可能高的程度被实现，因此对原则的衡量结果必须使得相互竞争原则之间维持合适的比例。阿列克西进一步将比例原则分为三个子原则适当性原则必要性原则和狭义的比例原则。对此本文不再详细论述。 遗憾的是，司法实践，尽管部分案件裁判者实际上进行了利益衡量，但是多数情况下，裁判文书都不会对利益衡量的过程进行详细和充分的论述。这一方面会大大降低了裁判文书的正当性和可接受性，另一方面，也容易造成利益衡量结论的偏差。虽然我们很难直接从裁判文书探究利益衡量过程，但学者针对部分案件的研究可以给我们很大的帮助。比如有学者运用利益衡量方法分析泸州遗赠案，得出了和原审判决不同的结论。再比如，在最高人民法2019最高法民终347号新疆华诚安居房地开发有限公司铁建大桥工程局集团有限公司建设工程施工合同纠纷案，明招暗定签订的施工合同并没有因其违反招标投标法的规定而被法认定无效，有学者专门撰文针对该案判决书诚信原则的运用进行分析，对案件所涉及利益衡量过程进行了详细的论证，非常值得参考学。
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